厦门市生态环境局

　　行政复议决定书

　　厦环复字〔2021〕4号

　　申请人：厦门夏商银谷禽业有限公司

　　统一社会信用代码：91350213575023617M

　　法定代表人：邱欣

　　住所：厦门市翔安区马巷镇洪溪湖厝里300号1#厂房

　　被申请人：厦门市翔安生态环境局

　　地  址：厦门市翔安区新店路2009号人力资源大厦十楼

　　法定代表人：官伦晨     职务： 局长

　　申请人厦门夏商银谷禽业有限公司不服被申请人厦门市翔安生态环境局（以下简称翔安生态环境局）作出的《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号），于2020年1月21日向我局申请行政复议。

　　我局受理厦门夏商银谷禽业有限公司的复议申请后，依法向翔安生态环境局进行了送达。此后，翔安生态环境局提交了行政复议答复书及作出行政行为的证据、依据。我局对本案依法进行了审理，现已审理终结。

　　一、申请人的复议请求及理由

　　申请人请求撤销翔安生态环境局作出的《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号），主要理由如下：

　　（一）、行政处罚决定书主要事实不清，证据不足。

　　1、2020年7月24日凌晨5:00左右，申请人公司污水处理车间现场，调节池内污水漫至设备间后，当班工人发现两台提升泵均无法正常工作（系统设定为：若一台提升泵故障，手动启动另一台提升泵）。事后检查发现，一台提升泵发生短路，另一台提升泵被石子卡住。但当时屠宰车间仍在正常运转，所产生的生产污水仍不断地流向调节池，眼看满溢出的污水将淹没设备间的电气设备，可能引发设备电路短路、进而导致失火等重大安全事故，当天值班工人立即换上另一台潜水提升泵（系统外），泵出口装软管，采用手动控制，将调节池内污水提升至气浮池，以确保调节池的污水可以被抽至气浮池，然后自流到后续处理工序，处理后再流到规范排污口。然而，手动潜水泵工作一段时间后，发现气浮池内的污水满溢出来。紧邻气浮池的下方装有配电设备，若污水溢出则会不可避免地首先冲击到配电设备，情况较之前更为紧急。值班工人情急之下，将原接入气浮池的绿色软管经由污水处理车间正门口，移至车间正门口的监测井，将过多的污水引流至污水处理车间正门口的监测井内。该监测井位于厂区污水规范排污口后端，厂区总排污口前端，与规范排污口相连通，绿色软管内的污水与规范排污口排出的废水通过同一通道至总排口排出。

　　2、《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定：禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条规定，《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第三项规定的通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物。根据上述条款规定内容，可以分析得出，法律规定的构成私设暗管偷排需具备三个要件：（1）通过隐蔽的方式设置排污管道；（2）为了逃避监管；（3）有不经法定排放口排放水污染物的行为。暗管，顾名思义是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道。申请人污水处理车间现场的软管放置地点不具有隐蔽性，申请人之所以安装软管系由于污水处理设施部分发生故障，申请人为避免造成重大安全事故，紧急状况下所临时安装的应急排污水管，不是为逃避监管而设立的管道。因此，申请人没有私设暗管的行为及故意，该应急排污水管并非为偷排放所设置，而是当时现场情况紧急所采取的临时排水措施，不能被认定为《中华人民共和国水污染防治法》中的“私设暗管”行为。

　　3、退一步讲，假设申请人的应急排污水管符合“暗管”的客观表现，但是本案中申请人在主观上并不具有逃避监管的故意，在申请人无主观故意时，此类的排污行为也不能被认定为《中华人民共和国水污染防治法》规定的“私设暗管”的排放行为。《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定的禁止私设暗管等逃避监管的方式排放水污染物，从其相关的立法精神和目的来看“禁止私设暗管排放水污染物”旨在从法律上约束和杜绝任何单位和个人采取私设暗管等方式规避环境执法部门的监管。要构成《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定的“私设暗管排放、逃避监管”的条件，在主观上要具有私设暗管逃避监管的主观故意，客观上要有不经法定排污口排放水污染物的行为。申请人两次抽水的行为，第一次抽至气浮池，第二次抽至监测井，而不是将水污染物通过软管直接排放到场外非监管的区域，放任自流，正好说明申请人不存在主观上的偷排故意，而是出于避险目的。本案中，申请人用绿色软管将污水从污水处理车间抽至污水处理车间大门口的监测井内系因情况紧急所采取的临时避险措施，是采取公开的方式使用软管抽水，没有任何逃避监管的意思表示。如果申请人的软管绕开法定的排污口，直接将废水排出，就存在私设及逃避监管的嫌疑，但申请人的客观行为完全体现出并不存在“私设暗管排放污水，逃避监管”的主观故意。

　　4、从现场调查看，申请人现场临时设有的绿色软管所排出的污水是抽至规范排污口的后端监测井内，也就是说，申请人所抽取的污水没有通过另外的排放口排放，而是通过规范排污口后端的监测井排放，再经由公司总排口排出。申请人系在紧急情形下通过软管将污水抽至总排口前端的监测井内，并不是通过软管私自将废水排至总排放口外直接排放。这行为一方面证明申请人没有逃避监管的故意，另一方面也可反证申请人没有私设暗管的故意，如果申请人有私设暗管的故意，软管所排放的废水完全可以通过其它非正常的渠道直接排放或直接排放到总排口之外。因此申请人此次行为并不符合《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定的情形，被申请人认定申请人私设暗管排放水污染物的行为不成立。

　　5、本案为行政处罚案件，被申请人应当举证证明申请人在主观上存在“逃避监管”的故意。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。申请人认为，被申请人在认定申请人构成“私设暗管”等违法事实时，应当提供证据证明申请人在主观上存在“私设暗管”的故意，例如为了降低运行成本，谋取不当利益等。但被申请人在282号处罚决定书中未能证明申请人存在“私设暗管”或“逃避监管”的主观故意。因此被申请人对申请人“私设暗管、逃避监管”的违法主要事实认定不清，证据不足，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定不给予行政处罚。

　　6、随着国家环境保护力度持续加大、相关污染物排放标准不断提高，申请人作为国有企业下属单位对标国家最新标准，先后新建、改造、升级多套污水处理装置，建立并健全了污水质量检验检测体系，使生产废水得到有效监管、妥善处理。申请人所有排污设备、经费、人员工资等均有国企做保障，任何人都没有私设暗管排放污水的利益驱动和必要。

　　（二）、行政处罚决定书适用依据错误。

　　1、申请人不存在私设暗管、逃避监管的行为，由于被申请人对事实认定错误，导致被申请人根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（三）项的规定并参照“厦门市生态环境局关于修定《水污染防治法》和《大气污染防治法》行政处罚自由裁量权执行标准（试行）的通知（厦环法规〔2019〕10号）附件一、《中华人民共和国水污染防治法》行政处罚自由裁量权执行标准（试行）第7-8项的规定对申请人罚款80万元人民币的处罚法律依据错误，应当予以纠正。

　　2、另外，被申请人参照处罚的文件即厦门市生态环境局厦环法规〔2019〕10号附件一、《中华人民共和国水污染防治法》行政处罚自由裁量权执行标准（试行），也不能作为处罚申请人的适用法律依据，该文件对申请人没有约束力。

　　3、根据我国《中华人民共和国行政处罚法》第十三条规定，只有省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。第十四条规定，除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。被申请人参照处罚的文件即厦门市生态环境局厦环法规〔2019〕10号附件一、《中华人民共和国水污染防治法》行政处罚自由裁量权执行标准（试行）为厦门市生态环境局内部文件，未经厦门市人民政府授权制定，无权设定行政处罚，因此不能作为本次执法处罚的依据。

　　（三）、被申请人具体行政行为明显不当。

　　申请人排放的水污染物超标行为已经在闽厦环罚〔2020〕283号行政处罚决定书（下称283号处罚决定书）中被处罚，282号处罚决定书的处罚属于对同一违法行为的二次处罚，处罚行为明显不当。

　　1、被申请人作出的282号处罚决定书是对申请人在2020年7月24日当日将水污染物通过软管，逃避监管排放到污水规范排污口后端的监测井内，因所排放的水污染物超标，对申请人处罚80万元。283号处罚决定书系对被申请人在2020年7月24日当日总排口废水采样检测超标进行罚款50万元的处罚。

　　2、总排口为申请人公司所有废水的最终排出点，当然也包括从软管抽至监测井废水的排放。也就是说，被申请人在总排口检测到的污水样本包括从软管排放出的污水。申请人认为，被申请人应当对申请人公司的总排口废水进行采样检测，按超过水污染排放标准的数值对申请人进行处罚，而不能对分支的超标污水逐个进行处罚，试问，如果当时申请人因情况紧急，采取避险措施，用了十条软管将污水抽至监测井内，且十条软管内的污水检测全部超标，是否要对申请人进行11次的处罚（包括正常排污口超标）呢？结果显而易见，肯定不能。

　　3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。闽厦环罚〔2020〕282号和闽厦环罚〔2020〕283号行政处罚决定书系被申请人依据同一时间段的污水调查结果作出，被申请人在闽厦环罚〔2020〕283号行政处罚决定书中已针对申请人总排口排放超标水污染物的行为做出了行政处罚决定，被申请人又在闽厦环罚〔2020〕282号行政处罚决定书中对申请人分支排放的超标水污染物作出行政处罚。假设被申请人认为软管抽至监测井的废水污染物浓度超标比公司总排口废水污染物浓度超标更严重，被申请人也仅能择重处罚，而不能对同一时间段的行为进行二次处罚。当然，申请人坚持认为被申请人不能选择性执法，应当按照规定，以总排口的检测结果进行处罚，申请人对同一时间段的违法行为进行二次处罚的行政行为，违反了“同一个违法行为，不得给予两次以上罚款”的法律规定。

　　4、假设要对申请人排放超标水污染物进行处罚，也应当根据本案的实际情况按照“过罚相当”的原则进行处罚。申请人通过软管将水污染物抽至厂区内监测井内系因提升泵发生故障、为避免污水溢出而采取的不得已的行为，当时情况虽然达不到紧急避险的条件，但确实情况紧急，事出有因。申请人在事件发生后已经及时采取了相应的补救措施，将损害减少到最低限度，本次事件超标排放的污染物排放时间短、污染小且随后进行整改，并未进一步造成严重的环境污染。提请复议机关能根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条及中华人民共和国生态环境部《关于进一步规范使用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》第四条第（十三）款第2、3项的规定给予减轻或免予处罚。

　　5、申请人公司成立于2011年，是厦门夏商农产品集团有限公司和厦门银谷饲料有限公司共同投资组建的合资企业，申请人作为厦门市委、市政府“菜篮子”民生保障工程，承担着全市白条禽供应的民生保障工作。申请人通过该事件已进一步加大资金投入，对标国家最新标准，先后新建、改造、升级多套污水处理装置，建立并健全了污水质量检验检测体系，使生产废水得到有效监管、妥善处理。公司的污水处理系统，配有格林瑞牌水质检测仪，每天至少检测水质两次；配有专职管理人员和操作人员，24小时有人值守。申请人花费大量资金配备完善的污水处理设备和操作人员，足以证明申请人履行环保社会责任的决心。申请人提请复议机关对本案能本着原则性和灵活性的准则处理本案，以维护申请人公司的合法权益。申请人当然也会汲取该案件的经验教训，举一反三，加强内部管理，为环保事业作出贡献。

　　综上，被申请人厦门市翔安生态环境局于2020年11月25日作出的闽厦环罚〔2020〕282号行政处罚决定书因事实认定有误、证据不足造成适用法律错误，该处罚决定书的处罚决定明显不当，特恳请复议机关撤销该处罚决定，支持申请人的复议申请。

　　二、被申请人的复议答复及其理由

　　（一）对申请人作出的行政处罚事实清楚，证据确凿

　　根据《厦门市翔安生态环境局关于厦门夏商银谷禽业有限公司家禽应急（定点）屠宰场扩建项目环境影响报告表的批复》（厦翔环审〔2020〕035号），本项目产生的废水执行《厦门市水污染物排放标准》（DB35/322-2018）。

　　2020年7月24日早晨5时36分，执法人员吴思泓、李瑞祥到申请人现场检查时，主要屠宰工作已于早晨4时30分左右结束，污水处理设施正在运行，污水总排放口正常出水。同时，现场有一绿色软管，绕过污水处理设施，正在将污水从废水收集池（即调节池）用潜水泵抽取至污水处理车间大门口的污水井内。该污水井为申请人污水处理站总排口后的第一个检查井，污水通过管道直接排入长生洋溪。

　　被申请人委托厦门谱尼测试有限公司在污水处理设施废水出口（规范排放口）及调节池内潜水泵外排软管口水质采样检测，并制作《现场检查（勘查）笔录》，拍照记录现场情况。根据2020年8月3日签发检测报告（编号：OOBTNM2E73592555Z），外排软管排放水检测结果为：PH值:6.64、五日生化需氧量:1.05*103mg/L、化学需氧量:2.18*103mg/L、氨氮:85.5mg/L、总磷:6.48mg/L。其中五日生化需氧量、化学需氧量、氨氮、总磷共四项污染因子超过《厦门市水污染物排放标准》（DB35/322-2018）表1排入环境水体的水污染物排放限值，最高倍数超标因子为五日生化需氧量，超标104倍。

　　2020年7月24日，被申请人对申请人总经理助理陈祥曲、生产部保障组组长林青峰制作调查询问笔录， 7月27日对污水处理站操作工朱云乾制作调查询问笔录，三人均确认存在用软管将污水从收集池（调节池）抽至规范排放口之后的污水井直接排放的情况。根据污水处理站操作工朱云乾表述，现场检查当日早上，其发现调节池两台提升泵均出现故障，便向生产部保障组组长林青峰报告，根据林青峰要求，将收集池（即调节池）废水抽至气浮池。后朱云乾发现气浮池水满到地面，便立即将潜水泵移至污水处理车间外的污水井，排放约10分钟后，再次打电话给林青峰汇报准备关闭电源时，执法人员至现场检查。林青峰也在调查询问中提到了该情况，但二人均无法提供通话记录以印证该说辞。

　　申请人在现场检查时，并未提及两台提升泵均出现故障的情况。且根据现场检查照片可以看出，污水处理车间外地面的水迹是以污水井为中心向外扩散，污水处理车间地面、气浮池周围并无水迹，说明该软管一开始就是从调节池直接接入污水井，接入后才开始排放污水。若如申请人所述的“发现气浮池内的污水满溢出来……情急之下将原接入气浮池的绿色软管经由污水出车间正门口，移至车间正门口的监测井”，则气浮池周围及软管移动路线会有明显水迹。答复人认为申请人该说法并不可信。

　　即使情况真如同申请人所述，在申请人于当日4时30分左右已完成主要屠宰工作，气浮池约30立方米储水量、调节池约600立方米储水量、日污水量350吨左右的前提下，申请人于5时左右发现两台提升泵出现故障时没有关闭电源停止排污，发现气浮池满后也没有关闭电源停止排污，而是选择先费力地将软管移至车间外排放污水，等到执法人员到场检查时才刚好准备关闭电源，申请人也明显存在逃避监管排放水污染物的侥幸心理和故意。

　　2020年9月25日，被申请人依当事人申请举行了听证会，朱云乾作为申请人的证人表述到“我怕水满上来”，这与其在调查询问过程中表述的“我发现气浮池水满流到地面”的说法前后矛盾。申请人在听证时提交的《厦门夏商银谷禽业的有限公司污水处理管理制度》第六项污水处理工职责范围第4点中也明确“污水处理工要及时发现设施的异常情况和安全问题，必要时，立即停车”。朱云乾也在听证中表述，主管在工作中会告知其有关突发事件的处理规定，这进一步证实了申请人未按制度规定进行处理，存在侥幸心理和主观故意。

　　综上所述，根据《现场检查（勘查）笔录》《调查询问笔录》、现场照片、检测报告等证据材料，被申请人认定申请人“以逃避监管的方式排放水污染物”事实清楚，证据充分。

　　（二）对申请人作出行政处罚适用法律依据正确

　　根据《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（公治〔2014〕853号）第五条第一款、第二款“《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第三项规定的通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物：暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道”之规定，申请人通过地上临时软管将污水排放至法定排放口之后的污水井，符合“私设暗管排放水污染物”的情形。同时根据该办法第七条第（一）项“《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第三项规定的通过不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物，包括以下情形：（一）将部分或全部污染物不经过处理设施，直接排放的”之规定，申请人绕过污染防治设施直接将废水从收集池（调节池）抽出排放的行为，也符合“不正常运行防治设施等逃避监管的方式违法排放污染物”的情形。

　　申请人的行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物”之规定。依据该法第八十三条第（三）项“利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物”之规定，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。

　　申请人建设项目属于报告表类别，根据检测结果显示，软管排放的污水中五日生化需氧量超标104倍、化学需氧量超标42.6倍、氨氮超标16.1倍、总磷超标11.96倍。参照《厦门市生态环境局行政处罚自由裁量权执行标准》中《中华人民共和国水污染防治法》自由裁量权执行标准（试行）（厦环法规〔2019〕10号），又考虑到尚无证据证明申请人行为后果符合两高司法解释（法释〔2016〕29号）“严重污染环境”情形，答复人参照了第7-8档处80万元以上90万元以下处罚标准。鉴于排放的为一般污染物，现场检查后及时将软管移除，答复人按同档下限对申请人作出处人民币捌拾万元整的行政处罚决定。

　　据此，答复人对申请人以逃避监管的方式排放水污染物行为作出的行政处罚决定，适用法律正确，处罚金额适当。

　　（三）对申请人作出行政处罚的程序合法

　　2020年7月24日，答复人至申请人处现场检查，并委托有资质的厦门谱尼检测有限公司对申请人调节池内潜水泵外排软管口及污水处理设施废水出口水质进行采样检测，整个采样过程及检测报告符合相关规定及要求。2020年7月24日，答复人对申请人总经理助理陈祥曲、生产部保障组组长林青峰制作调查询问笔录，2020年7月27日对污水处理站操作工朱云乾制作调查询问笔录。收到检测报告后，答复人于2020年8月25日对案件进行集体讨论，拟对申请人处罚款人民币玖拾万元，并于2020年8月31日送达《行政处罚事先（听证）告知书》（闽厦（翔）环告〔2020〕37号）及《责令改正违法行为决定书》（闽厦（翔）环改〔2020〕37号），告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并依法告知其陈述、申辩、听证等权利。

　　2020年9月15日，答复人依照申请人申请公开举行听证，在听证过程中答复人向申请人出示了相关证据材料，并详细听取申请人的意见。申请人意见简要如下：1、违反了“一事不二罚”的规定；2、处罚金额过高，不符合罚过相当的原则；3、认定事实不清、依据不足。

　　2020年11月10日，答复人对该案听证情况进行集体讨论，讨论结果如下：1、根据现场照片、现场勘查笔录、调查笔录等证据显示，当事人违法行为事实清楚、依据充分；2、该案与“超标排放水污染物”一案虽都有造成超标污水排放的环境污染后果，但并非同一事由引发，属于两个不同的违法行为，不违反“一事不二罚”的原则；3、拟处罚金额符合自由裁量权执行标准的规定，但考虑到排放的是一般污染物，且整改积极，同意按同档下限处罚。

　　2020年11月25日，答复人出具《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号），对申请人“以逃避监管的方式排放水污染物”的行为处罚款人民币捌拾万元整，并于2020年11月25日送达申请人。

　　答复人执法调查过程充分保障申请人的权利义务，作出行政处罚的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》《环境保护行政处罚办法》《福建省行政执法条例》等法律法规的规定。

　　（四）其他申请人提及的内容

　　1、2020年7月24日，对申请人的两个采样分别为：规范排放口（废水出口）的出水、调节池内潜水泵外排软管口的水。从现场采样照片可发现，两个水样并不存在申请人所提及的“总排口检测到的污水样本包括从软管排放出的污水”的情况。

　　2、申请人将“同一个违法行为，不得给予两次以上罚款”的法律规定理解为“不能对同一时段的行为进行二次处罚”明显是错误的。本案（闽厦环罚〔2020〕282号）是对申请人设置临时软管将污水不经污水处理设施、不经法定排放口直接排放污水的处罚。对申请人闽厦环罚〔2020〕283号行政处罚，是对申请人污水处理设施处理效果不理想而导致规范排放口超标排放水污染物的处罚。二者并非同一事由引发，两个行为也无前因或后果的关联，属于两个独立的违法行为。答复人作出两个行政处罚决定并不违反法律规定。

　　3 、《厦门市生态环境局行政处罚自由裁量权执行标准》（厦环法规〔2019〕10号）并非设定行政处罚，只是对自由裁量权予以规范，答复人参考该文件确定处罚金额，并不违反法律规定。

　　综上所述，被申请人作出的《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号），认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚金额适当，程序规范合法。请求维持被申请人作出的处罚决定。

　　三、经审理认定的事实、依据和理由

　　本局经审理查明：

　　1、2018年11月13日，被申请人厦门市翔安生态环境局对申请人厦门夏商银谷禽业有限公司核发排污许可证（证书编号：91350213575023617M001P）,该证书的内容及附图显示被申请人经排污许可的废水总排放口有且仅有一个，即废水处理车间外的规范排放口。

　　2、2019年9月4日，申请人厦门夏商银谷禽业有限公司成立，目前经市场监督管理部门登记公示的信息如下：法定代表人邱欣，统一社会信用代码：91350213575023617M，住所厦门市翔安区马巷镇洪溪湖厝里300号1#厂房。

　　3、2020年7月24日，被申请人制作《厦门市翔安生态环境局现场检查（勘察）笔录》并拍摄了现场检查照片。《厦门市翔安生态环境局现场检查（勘察）笔录》显示现场检查时，申请人公司于凌晨4点半已完成屠宰作业。污水处理站也正在运行，同时现场有一绿色软管从污水处理车间废水收集池内用潜水泵抽取污水至污水处理车间大门口的污水井内。该污水井为公司污水处理站处理后总排放口流入外环境长生洋溪的污水外排管道中的第一个检查井，现场排查时，抽取的污水未经处理通过该公司的污水外排管道直排外环境长生洋溪。现场对公司总排放口、绿色软管管道内废水进行了采样。申请人委托的公司员工郭东良对该笔录签名确认真实。现场检查照片显示申请人公司的污水流向为污水处理车间——规范排放口（总排口）——监测井——长生洋溪。

　　4、2020年7月24日，被申请人对申请人委托的公司员工陈详曲进行询问并制作《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》，陈详曲表示在现场检查时，公司的污水处理站有正常运行，因废水收集池的提升泵损坏，机修班组组长要求现场工作人员将该池内的废水抽放至气浮池。后现场工作人员看到气浮池水满，自作主张将废水改抽至污水处理车间门口的污水井。该污水井为公司污水处理站处理后总排口流入外环境长生洋溪的污水外排管道中的第一个检查井，抽取的污水未经处理通过污水外排管道直排外环境长生洋溪。现场有对总排口和绿色软管管道内废水进行采样。陈详曲对该笔录签名确认无误。

　　5、2020年7月24日，被申请人对申请人委托的公司员工林青峰进行询问并制作《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》，林青峰表示当日凌晨5点左右，处理站值班员朱云乾在发现废水调节池两台提升泵均无法提升废水，调节池废水溢流到车间内，遂电话向林青峰汇报相关情况，林青峰要求朱云乾立即用潜水泵将调节池废水抽至气浮池，防止外溢。朱云乾立即用带绿色软管的潜水泵将调节池废水抽至气浮池，但气浮池内废水很快溢流到车间地面，朱云乾便将绿色软管移至车间外污水井。林青峰与朱云乾的手机通话记录因意外删除，无法查阅。气浮池约30立方米，废水调节池约600立方米，每天产生生产废水约350吨，临时抽水潜水泵功率为0.75kW。林青峰对该笔录签名确认无误。

　　6、2020年7月24日，被申请人对申请人委托的公司员工朱云乾进行询问并制作《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》，朱云乾表示当日其在发现提升泵出现故障后，就与林青峰电话报告了相关情况。林青峰要求朱云乾用临时潜水泵将收集池废水抽至气浮池，保证设备正常运行。抽水十分钟左右，朱云乾发现气浮池水满流到地面，立即将潜水泵软管移至污水处理车间外的检查井，该行为是朱云乾自己决定。后再次给林青峰电话汇报相关情况，在打电话的过程中，被申请人单位的执法人员就到申请人处进行检查了。现场检查时，潜水泵还在抽水外排。朱云乾的手机坏了，现手机是2020年7月26日更换的新手机，所以无通话记录。朱云乾对该笔录签名确认无误。

　　7、2020年7月24日，被申请人完成立案审批，对申请人进行立案调查。

　　8、2020年8月3日，厦门谱尼测试有限公司出具《检测报告》（No.OOBTNM2E7359255Z），受测单位为厦门夏商银谷禽业有限公司，该报告显示了2020年7月24日对申请人单位废水的检测结果，样本的采样位置包括“设施调节池内潜水泵外排软管口”与“废水出口”。

　　9、2020年8月25日，被申请人完成集体讨论并形成《厦门市翔安生态环境集体讨论笔录》，该笔录显示被申请人的集体讨论结果为拟对申请人私设暗管排放水污染物处罚玖拾万元，对申请人超标排放水污染物处罚伍拾陆万元。

　　10、2020年8月26日，被申请人制作案件处理审批表，经审批同意的处理意见为对申请人私设暗管排放水污染物的行为罚款玖拾万元。

　　11、2020年8月27日，被申请人出具《厦门市翔安生态环境局行政处罚事先（听证）告知书》（闽厦（翔）环罚告〔2020〕37号），告知申请人其存在私设暗管排放水污染物的违法情形，拟以申请人违反《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条为由，依据该法第八十三条第（三）项规定，并参照《中华人民共和国水污染防治法》行政处罚自由裁量权执行标准（试行）第7-8项规定，对申请人罚款人民币玖拾万元整。该文书于2020年8月31日送达。同日，被申请人出具《厦门市翔安生态环境局责令改正违法行为决定书》（闽厦（翔）环改〔2020〕37号），告知申请人其存在私设暗管排放水污染物的违法情形，责令其立即改正。该文书于2020年8月31日送达。

　　12、2020年9月1日，申请人向被申请人提交《行政处罚听证申请书》，申请听证。基于此，被申请人于2020年9月4日通知申请人于2020年9月15日召开听证。

　　13、2020年9月15日，被申请人召开听证会，听证会上申请人主要提出被申请人两次罚款违反了“一事不二罚”的规定，罚款金额过高，申请人公司不具有逃避监管的故意等申辩理由。

　　14、2020年11月10日，被申请人完成第二次集体讨论并形成《厦门市翔安生态环境集体讨论笔录》，该笔录显示被申请人的第二次集体讨论结果为申请人被发现的行为包括私设暗管和超标排放为两个违法行为，予以分别处理；但申请人公司排放的是一般污染物，且属于反推一年内首次发现的违法行为，因此拟对申请人公司以逃避监管的方式排放水污染物案处罚人民币捌拾万元整，对申请人超标排放水污染物案处罚人民币伍拾万元整。

　　15、2020年11月25日，被申请人作出并向申请人送达了《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号），认定申请人私设暗管（指涉案的绿色软管）对申请人处以罚款捌拾万元整。

　　16、根据申请人制作的《厦门夏商银谷禽业有限公司污水处理管理制度》第六款污水处理工职责范围中第4点规定，要及时发觉设备、气动、电器等的异常情况和安全问题，必要时，立即停车，通知有关人员并协助维修，杜绝人身和设备事故的发生。

　　以上事实，有下列主要证据为证：

　　1、《厦门夏商银谷禽业有限公司排污许可证》（证书编号：91350213575023617M001P）。

　　2、申请人营业执照副本。

　　3、《厦门市翔安生态环境局现场检查（勘察）笔录》（2020年7月24日）、现场检查照片。

　　4、《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》（2020年7月24日陈详曲）。

　　5、《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》（2020年7月24日林青峰）

　　6、《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》（2020年7月24日朱云乾）

　　7、《厦门市翔安生态环境局环境违法行为立案审批表》。

　　8、《厦门谱尼测试有限公司检测报告》（No.OOBTNM2E7359255Z）。

　　9、《厦门市翔安生态环境集体讨论笔录》（2020年8月25日）。

　　10、2020年8月26日《厦门市翔安生态环境局环境违法案件处理审批表》。

　　11、《厦门市翔安生态环境局行政处罚事先（听证）告知书》（闽厦（翔）环罚告〔2020〕37号）及送达回证、《厦门市翔安生态环境局责令改正违法行为决定书》（闽厦（翔）环改〔2020〕37号）及送达回证。

　　12、《行政处罚听证申请书》、《厦门市翔安生态环境局行政处罚听证通知书》（厦翔环罚听字〔2020〕2号）及送达回证。

　　13、《厦门市翔安生态环境局听证笔录》

　　14、《厦门市翔安生态环境局集体讨论笔录》（2020年11月10日）。

　　15、《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号）及送达回证。

　　16、《厦门夏商银谷禽业有限公司污水处理管理制度》。

　　四、 复议决定

　　（一）关于《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号）的事实认定方面

　　根据被申请人制作的《厦门市翔安生态环境局现场检查（勘察）笔录》、现场检查照片、《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》等证据，申请人存在使用绿色软管从污水处理车间废水收集池内用潜水泵抽取污水至污水处理车间大门口的污水井的行为。上述行为使得抽取的污水未经处理，直排外环境长生洋溪。

　　关于申请人提出其利用案涉软管排污是事出有因，主观上没有逃避监管的故意，客观上案涉软管不具有隐蔽性以及一事不二罚的复议理由，我局做以下综合分析认定：

　　1、关于主观故意及案涉排污软管是否具有隐蔽性的问题。

　　现行行政处罚法并未强调对违反行政法律规范的行为予以处罚，应当查明行政执法相对人存在违法的“主观故意”。行政执法实践中，判断行为是否合法更多是从行为的内容是否为行政法律规范所禁止。

　　本案中，申请人主张其行为不属于“私设暗管”，不能成立，理由如下：

　　根据公安部、工业和信息化部、原环境保护部、原农业部、原国家质量监督检验检疫总局于2014年12月24日联合制定的《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条第二款的规定，暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道。暗管不仅仅是指“暗藏”的排污管道，也包括地上的临时排污管道，强调的是能够达到规避监管目的。而案涉排污软管能够达到规避监管的目的：

　　首先，根据申请人的排污许可证及其附图，申请人公司有且仅有一个经排污许可的废水排放口为污水处理站外的规范排放口，即为申请人的废水总排口。因此申请人主张的污水排放流程（污水处理站——规范排放口——监测井——总排口——外环境）有误。根据被申请人制作的《厦门市翔安生态环境局现场检查（勘察）笔录》、现场检查照片、《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》，污水流向为污水处理站—规范排放口（总排口）—监测井—外环境。因此，通过案涉软管将污水处理车间废水收集池（调节池）内的污水抽至污水处理车间大门口的污水井内，属于绕过规范排放口（总排口）排放污水的情形。

　　其次，根据被申请人制作的《厦门市翔安生态环境局现场检查（勘察）笔录》、现场检查照片、《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》，执法人员于2020年7月24日凌晨五点半到申请人处突击检查时发现申请人利用案涉软管违规排放污水。案涉软管为可移动软管，在排水后可立即收起，容易躲过平日的正常检查，但因执法人员检查时间是凌晨且为突击检查，所以发现了申请人的上述行为，不能因为执法人员检查的非常规性就否认案涉软管能够达到规避监管目的。

　　再次，根据被申请人制作的《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》，申请人的工作人员陈述现场检查当日调节池的两台提升泵均出现故障，值班员工朱云乾发现立即向生产部保障组组长（林青峰）电话汇报，并根据林青峰的要求，将废水收集池（调节池）废除抽至气浮池。后朱云乾担心气浮池水流满地，便立即将潜水泵联接软管移至污水处理车间外的污水井排放污水。以上所谓的“意外情况”申请人未能提交证据予以证明，故无法予以采信。

　　最后，根据被申请人制作的《厦门市翔安生态环境局现场检查（勘察）笔录》、《厦门市翔安生态环境局调查询问笔录》，申请人于当日凌晨4点半左右完成主要屠宰工作，日污水量约350吨，废水收集池（调节池）约600立方米储水量，气浮池约30立方米储水量，临时抽水潜水泵功率为0.75kW。鉴于气浮池储水量过小，在短时间内气浮池便会满溢，完全无法负担调节池的水量，申请人先将调节池的水利用案涉软管抽放至气浮池，后再将案涉软管移至污水井的说法不合常理。且在申请人公司的《厦门夏商银谷禽业有限公司污水处理管理制度》中明确污水处理工要及时发觉设备、气动、电器等的异常情况和安全问题，必要时，立即停车。污水处理工朱云乾在听证中也表述，主管在工作中会告知其有关突发事件的处理规定，但本案中申请人未按该制度规定进行处理。

　　因此，我局认为申请人存在“私设暗管”的行为。

　　2、关于一事不二罚的问题。

　　根据现场照片及勘测、调查笔录可知，规范排放口的水样并不会受到其软管抽出外排水质的影响。被申请人分别在规范排放口（总排口）以及案涉软管内进行采样，两份样本的超标结果并不相同。鉴于被申请人对申请人进行行政处罚（闽厦环罚〔2020〕283号）依据的是对规范排放口（总排口）的水质监测结果，与申请人主张的“事出有因”无关，且与行政处罚（闽厦环罚〔2020〕282号）相比，其案涉软管水质超标是申请人将污水不经污水处理设施、不经规范排放口直排外环境，这是两个违法行为，二者非同一事由引发，两个行为也无前因后果的关联，属于两个独立的违法行为。

　　综上所述，我局认为申请人上述复议申请事由不成立。

　　（二）关于《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号）的法律适用方面

　　如上文所述，被申请人认定申请人存在利用私设暗管等逃避监管的方式超标排放水污染物，事实清楚、证据充分。据此被申请人认定申请人违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条：“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的”的规定，并依据该法第八十三条：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的”的规定及参照《厦门市生态环境局关于修订<水污染防治法>和<大气污染防治法>行政处罚自由裁量权执行标准（试行）的通知》（厦环法规〔2019〕10号）中《中华人民共和国水污染防治法》自由裁量权执行标准（试行）第7-8项：“利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管等逃避监管的方式排放水污染物的，排放的水污染物超标20倍以上30倍以下的，处80万元以上90万元以下罚款”，“排放二类重金属、其他污染物的，分别按同档中、下限处罚”的规定，对申请人处罚款人民币捌拾万元整，法律适用正确，裁量适当。

　　关于申请人提出关于《厦门市生态环境局关于修订<水污染防治法>和<大气污染防治法>行政处罚自由裁量权执行标准（试行）的通知》（厦环法规〔2019〕10号）以及处罚金额过重的问题，我局认为：

　　1、根据《福建省行政执法条例》第十条：“行政执法机关应当建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范行政裁量权适用的范围、种类和幅度，并向社会公示。行政执法机关应当按照行政执法裁量权基准作出决定，并在行政执法决定文书中对裁量权的行使作出说明。”被申请人根据《厦门市生态环境局关于修订<水污染防治法>和<大气污染防治法>行政处罚自由裁量权执行标准（试行）的通知》（厦环法规〔2019〕10号）确定处罚金额，并无不当。

　　2、从被申请人提供的集体讨论笔录来看，被申请人已参考了申请人提出的一般污染物、首次违法、积极整改等申辩理由，按自由裁量权执行标准中的最低下限进行处罚，因此申请人的该复议理由，我局不予认可。 

　　（三）关于《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕269号）的作出程序方面

　　被申请人在实施行政处罚时，履行了立案审批、集体讨论、案件处理审批、处罚事先告知、召开听证等程序，作出决定后告知申请人依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，并将该决定书直接送达申请人。被申请人作出的《行政处罚决定书》程序合法。

　　综上所述，被申请人所作出的行政决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，我局决定如下：

　　维持被申请人作出的《厦门市翔安生态环境局行政处罚决定书》（闽厦环罚〔2020〕282号）。申请人如对本复议决定不服，可在本复议决定书送达之日起15日内依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

　　厦门市生态环境局

　　二○二一年三月十一日